FIDIC合同条款培训说明

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FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用实务

自1986年起,我开始在海外的世界银行、亚洲开发银行、科威特基金会和沙特基金会等贷款项目中接触并使用国际咨询工程师联合会编制的FIDIC土木工程施工合同条件和机电工程合同条件(以下简称FIDIC合同),曾经每天必须面对现实,解决具体问题,可以说经历过许多酸甜苦辣。现在就结合实际情况,讲讲FIDIC合同相关的一些条款解读,以及如何在项目上操作和应用,希望与大家互动探讨。

FIDIC是国际咨询工程师联合会Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils的法文缩写,中文音译为“菲迪克”。有人称FIDIC合同是国际承包工程的“圣经”。可以说,FIDIC合同是集工业发达国家土木工程建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理科学等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部现设在瑞士日内瓦(过去曾在洛桑)。如果大家想索取FIDIC合同的有关资料,可联系我们。

FIDIC合同是在海外做项目的时候,包括在国内做国际金融组织以及外资在华投资的项目时必定会遇到的,比如说像世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行、科威特基金会和沙特基金会等这些国际金融组织的项目都是强制使用这个合同。当然也有一些小的差别,像科威特基金会、沙特基金会与世界银行的项目就有不同的前置条件:科威特基金会和沙特基金会在他们的项目里都会附加一个条款,投标人要出具抵制以色列证明,也就是承包商如果要想拿他们资助的项目,你想挣我的钱,你就不可以跟以色列做生意。现在外资到中国来投资的项目普遍是强制使用FIDIC合同的,因为他们觉得不太适应中国合同,另外对中国的法律体系(大陆法)也不熟悉,所以说引进来的项目大多是参考使用FIDIC作为合同范本(普通法的思维方式)。

其实外资来华的项目,有经验的业主早期到中国投资的时候,操作上是宁愿在香港找一家中资公司用FIDIC签订合约,然后在这个合约里去规定委托让你在国内具体做项目的实施。为什么呢?主要是法律上的考虑,他如果在内地做项目直接签一个中国合同,受制的就是中国法律,我们中国是大陆法,可是在香港的合同就是受制于普通法,他们比较熟悉。而FIDIC合同的思维方式基本上是普通法的原则,所以有人也说FIDIC合同是普通法合同,当然适用法律通常是项目所在国的法律。大家可能听到过普通法或大陆法的问题,下面我会再就此多讲一些。

国际承包工程涉及到的FIDIC合同最早有四种:常见的是土木工程施工方面的,正式名称为《土木工程施工合同条件》(Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction),由于封皮是红色的,海外通常叫做“红皮书”;还有黄色封皮的,是机电工程方面的,正式名称为《机电工程合同条件》(Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works),常叫“黄皮书”;再有就是白色封皮的,是设计咨询方面的,正式名称为《业主与咨询工程师服务协议模式》(Client/Consultant Model Service Agreement),也叫“白皮书”,其付费标准是按“人—日”、“人—周”或“人—月”计算,属于一种外部咨询合同;交钥匙项目专有一个“橙皮书”,正式名称为《设计、施工及交钥匙合同条件》(Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, 1995),其主要特点就是参考“黄皮书”做些变通,规定从设计到施工完毕,所有责任全都集中到承包商身上 —— 当然另一方面,这在某种程度上也给承包商提供了较大的运作空间。“橙皮书”通常适用于BOT类型的项目。此外,FIDIC在1999年又出版了EPC合同,正式名称为《设计、采购及施工合同条件》(Conditions of Contract for Engineering,Procurement and Construction),常叫“银皮书”,并建议可考虑作为“橙皮书”的一个替代范本。大家必须注意“银皮书”的模式是价格封口,有Ceiling Price,原则就是要把全部风险都转嫁给承包商(总价合同),承包商必须知道,用“银皮书”进行索赔比起“红皮书”来要难很多。

有人可能会争辩说“银皮书”里面是有索赔条款的 —— 确实,“银皮书”第20.1款在形式上似乎给予了承包商索赔的权利,但我必须提请你再仔细看清如下的英文原文,对于索赔,“银皮书”里是加设了明确的前提条件 —— “If the Contractor considers himself to be entitled to any extension of the Times for Completion and/or any additional payment, under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract”,而同时银皮书第4.12款(Unforeseeable Difficulties)里又写明了:a)The Contractor shall be deemed to have obtained all necessary information as to risks, contingencies and other circumstances which may influence or affect the Works; b)by signing the Contract, the Contractor accepts total responsibility for having foreseen all difficulties and costs of successfully completing the Works; c)the Contract Price shall not be adjusted to take account of any unforeseen difficulties or costs.(这就是定性EPC合同为Lump Sum Contract的合约依据)。

其实,这又回到了一个很简单的问题 —— 承包商提出索赔的要求是否有合同依据?在哪里?是什么?很明显,“银皮书”上面的第4.12款已经从根本上废掉了承包商进行变更和索赔的合约基础和机会,而现实中没有业主会在特殊条件里删掉这一条款的!

此外,“银皮书”通常很难签下来调价公式,因其第13.8款只是说在特殊条件里予以考虑,但由于国际工程承包市场是一个明显的买方市场,EPC项目的业主通常会以总价合同为由而全部删掉调价公式,因而增大了承包商必须面对的通涨风险,而这又是导致承包商盈亏出现戏剧性变化的两大因素之一 —— 尽管银皮书第13.8款所对应的特殊条件编写指南里都写明“Provision for adjustment may be required if it would be unreasonable for the Contractor to bear the risk  of escalating costs due to inflation. Wording for provisions based on cost indices have been published in FIDIC Conditions of Contract for Plant and Design-Build(黄皮书,所以很多有经验的承包商都会以“黄皮书”去与业主商谈签订EPC合同,当然这可另外再做专题讲解), which may be considered appropriate.…… Expert advice may be appropriate.” 1999版里还有一个适用于标价相对较低的小型工程的简短合同格式(The Short Form of Contract),常叫“绿皮书”,但其实用价值是很低的,因为适用于50万美元以下的合同,还不够承包商来回跑几趟的飞机票呢,而且实际操作上,有经验的承包商会把这么小的工作内容,作为原合同的变更令来做,这样获得了合理顺延工期的理由。2007年FIDIC出了一本“金皮书”(Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects),有人称之为“黄皮书”的化妆版。FIDIC在2011年出了一本粉皮书,它属于“红皮书”的衍生版(the MDB harmonised edition of the Red Book),用于多边开发银行的招标;2016年FIDIC又出了一本新版“黄皮书”。2016年FIDIC出版了FIDIC“蓝皮书”(Blue/Turquoise Book)(共15个条款),把“红皮书”的清淤和填海工程单列出来了,除了1977版以外,这是我见到的对承包商最好的一个合同。也可以这么说吧,迄今为止,FIDIC出了十本合同范本组成的系列,每种合同范本又有其特殊性,这是要特别注意的地方。这些FIDIC合同形成了一套模板式的文件,业内人士鉴于书封皮的颜色特点,常将整个合同条件通称为“彩虹系列”或“彩虹族”(Rainbow Suite)......,未完待续。


创建时间:2018-12-14
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